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民法典的缺憾:不够中国也不够现代

发布时间:2020-06-01 15:45:05 来源: 作者:
民法典通过了,不少人称之为“社会生活的百科全书”。法典当然具有积极意义,很多人都在大加赞扬。 但是,这里

  民法典通过了,不少人称之为“社会生活的百科全书”。法典当然具有积极意义,很多人都在大加赞扬。

  但是,这里想唱个反调。

  有人唱反调,才能保持清醒,才可能进步。

  说民法典是社会生活百科全书恐怕是过了,民法典的遗憾、缺憾还是很多,远远称不上“全书”。民法典内在的不协调也是大量存在的。

  1 “不够中国”

  中国民法典其实不够中国,比如民法典对中国广大农村的社会生活、社会关系没有真正的关注。具体表现在:

  1)不接地气。

  在广大农村,买卖牛羊马驴等牲畜的法律关系没有任何规范;法典关于相邻关系的规范过于抽象,规定了等于什么都没说,帮工关系没有规定,遇到纠纷法官还得看着办,等等。

  2)不接传统。

  在未成年人监护问题上,完全忽视了中国传统的叔伯姑舅等亲属关系。

  规定兄姐为第二顺序监护人几乎没有实际意义,实行了三十余年的计划生育政策,很多人根本就没有兄弟姐妹,或者兄弟姐妹年龄相近,如何担得起监护责任?

  在其他近亲属关系方面,同样也没有把传统的叔伯姑舅等亲属关系包括进来,当然这也可能是中国秉持打破家族主义传统的有意识的作为。

  实践中已经出现的,祖父母或外祖父母探视孙子女或外孙子女的问题,法典没有涉及。

  

  2 “不够现代”

  现代社会也是资本社会、商业社会,但民法典对资本的最重要工具证券未作任何正面规定,对现代的服务合同只有很少的规定(如物业服务合同)

  而服务产业正在兴起,占GDP的比重在逐年提高,大量的其他服务合同没有规范;对商业中很常见的清算合同(交互计算合同)调解和解合同没有任何规定,只能继续依靠最高人民法院的司法解释了。

  信托虽然起源于英美法系,但中国也早已引进了信托制度,并且信托在经济生活中发挥巨大作用。然而作为民事领域的基本法,民法典完全无视信托的存在。这不能不说是一个巨大的遗憾。

  生育技术的应用已经是一个现实。但民法典完全回避了这一技术问题引起的相关法律问题。

  

  1“举个例子”

  下面以涉及证券的相关部分为例,仔细说说:

  合同法编运输合同部分规定了多式联运单据,可以是可转让单据,也可是不可转让单据。仓储合同部分规定了仓单,但仓单的转让需要背书并且经保管人签字或盖章(这当然是不方便仓单转让)

  海商法则对提单做了专门规定,提单可以是不可转让的记名提单,可背书的指示提单,无记名提单。

  关于汇票本票支票,我国有专门的票据法。我国票据法不承认无记名汇票,因此转让票据应为背书。

  在民法典担保物权部分涉及到了汇票、本票和支票、仓单、提单等证券的规定,但几乎都是错误(与实践脱节)的!

  权利质权部分规定票据、提单、仓单交付权利凭证质权即设立;所谓没有权利凭证的,质权要登记票据设质。

  票据设质若不背书,质权人如何行使质权?如无凭证,试问到哪个机构去登记?很简单的背书就解决了(包括电子汇票系统中做背书,而不是登记)。仓单设质直接交付按照仓储合同的规定有效吗?没有保管人的签字,仓单实际持有人如何独立行使提取仓储物的权利?

  

  我国经济生活中,仓单、提单的质押纠纷不少。民法典本应正视实践中的问题,作出回应,但是如今一部法典对一个问题的规定,不协调、不统一,并没有消除自身不同条款之间的分歧,很难说是成功的。

  或许,立法者或者说民法典的起草者根本就不知道实践中的证券为何物。

  而解决之道是,民法典总则或债权编本应该对证券,对有价证券,对提单、仓单等等做出概括的统一的规定,其他单行法或者民法典相关部分再做出详细规定。

  以上为例,不一而足。

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